Reciente jurisprudencia condena a entidades financieras por swaps a Pymes. Banco Santander (II)

  

Foto. Edificio Banco Santander. www.20minutos.es

 

Las causas de nulidad invocadas por las partes actoras y estimadas por las sentencias mencionadas, se podrían resumir en:

 

1.    Existencia de error y vicio en el consentimiento por desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, por falta de información por parte de la entidad financiera respecto a las consecuencias y efectos de los contratos que firmaba. La permuta financiera ó swap es un contrato sin una regulación detallada, solamente mencionado en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores, cuyo contenido se ha venido definiendo por el uso que se ha hecho en la contratación mercantil. Incluimos dos "apuntes" conceptuales analizados en la STPI Tenerife y que se incluyen en los contratos:

 

 

 

a.    Información parcial (desinformación) acerca del propio concepto del producto financiero, focalizando sólo hacia las “ventajas” del producto y no advirtiendo de los riesgos más que probables ante una caída del Euribor, omitiendo  las cautelas oportunas acerca de la evolución de los tipos de interés que en el período de contratación, ya habían mostrado una clara tendencia bajista,  “lo cual resulta particularmente reprochable, si se tiene en cuenta que en Estados Unidos los intereses habían comenzado a bajar en el último cuatrimestre de 2007” (STPI Tenerife)

 

b.    Ausencia de información acerca del coste de cancelación y de la fórmula con que calcularlo, que según sentencia de la Audiencia Provincial Sección 1 de Salamanca, de fecha 28 de Diciembre de 2012, tiene la misma relevancia que la falta de información acerca de la bajada de los tipos de interés: “Y en fin, lo que resulta aún más relevante a juicio de esta sala, quedaban totalmente indeterminadas las consecuencias de una posible cancelación anticipada a petición de una y otra parte, que les permitiera desligarse del contrato en caso de evolución desfavorable, con una total ausencia de información acerca de la notable trascendencia económica negativa que podía tener esa cancelación para el cliente”

 

c.     Ausencia de “una información clara, completa y oportuna” que de haberse facilitado a la Pyme, hubiera dificultado que no imposibilitado la firma del contrato.  Por el contrario, se señala una redacción ambigua, farragosa, con utilización de términos cuyo significado contractual conjunto es desconocido para personas ajenas a los mercados financieros o de inversión , con lo que la obligación de información no puede entenderse cumplida con la lectura o entrega del contrato: “El Banco no cumple con poner a disposición del cliente el contrato, su obligación incluye explicar e informar con lenguaje “normal” el objeto del contrato, su coste, y los riesgos del mismo” (STPI Tenerife).

 

d.    Carga de la prueba. Al ser unos productos ofrecidos por la entidad financiera y no solicitados por el cliente, a la entidad le corresponde la acreditación de que ofreció “una información previa, veraz y suficiente”. (STPI Tenerife)

 

e.    Calificación del cliente Pyme como banca minorista, recibiendo el máximo de protección, a pesar de ser “administrador de una empresa con un endeudamiento bancario que, como mínimo, supera el millón de euros” (STPI Tenerife) citando a la Audiencia Provincial de Asturias que en sentencia de 2 de marzo de 2011 reconoce que “el perfil empresarial no les convierte en expertos financieros”.

 

f.      Realización de evaluaciones al cliente (MIFID) cuyo resultado no aconsejaba la contratación y a pesar de ello la entidad “admitió la renuncia de la empresa cuando no había garantías razonables de que hubiese comprendido el producto”. O bien directamente ausencia de dicho test de conveniencia.

 

g.    Firma por el cliente de “Cláusulas” eximiendo a la entidad financiera de responsabilidad ante la decisión. Como señala el Tribunal de Primera Instancia de Tenerife acertadamente: “ En un contrato íntegramente redactado por la entidad bancaria resulta inadmisible pretender que con la inclusión de esa estipulación se entienda cumplido el deber de información o que de ella se deduzca la existencia de un consentimiento libre y válidamente emitido”.

 

2.    Inadecuación entre los nominales de los productos contratados y la situación real de las empresas contratantes (endeudamiento), no siendo las ofertas presentadas al clientes “personalizadas” sino sólo enfocadas por campañas comerciales de captación de la entidad financiera. Se señala que no se ha tenido en cuenta los contratos en virtud de los que el cliente se había endeudado, sólo el endeudamiento global.

 

3.    Defectos formales en la contratación, contraviniendo la normativa comunitaria MIFID, sin facilitar al cliente PYME un folleto explicativo de las características y posibles riesgos del producto, no entregando copia del contrato que pudiera ser revisada antes de la firma e incluso  ralentizando la entrega posterior del documento (en muchos casos, entregado años después y tras requerimiento formal por parte de la Pyme).

 

La normativa comunitaria MiFID y en concreto, de la ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modificaba la ley 24/1988, del Mercado de Valores, a fin de incorporar la Directiva 2004/39/CE, que junto con el Reglamento CE 1287/2006, de directa aplicación, tratan de proteger al cliente de productos bancarios, estableciéndose un distinto nivel de protección según la categoría a la que pertenezca cada cliente.  

 

Todo ello ha conducido según Ruíz de Villa:”a) de un lado, a un incremento exponencial de los concursos en España, donde uno de los debates ha sido y sigue siendo el de la calificación concursal de los créditos bancarios derivados de los contratos de permuta financiera de tipos de interés; b) y , de otro lado, la búsqueda por parte de los desesperados clientes de mecanismos jurídicos que les permitiesen zafarse de unos contratos de permuta financiera que, por mor de la rebaja de tipos, se les habían convertido en una pesada losa, que tras unos pocos meses, en el mejor de los casos, de obtención de beneficios, habían trocado las canas en lanzas y les generaban y generan, en cada liquidación periódica, pérdidas y más pérdidas. Es este supuesto el que afecta la caso que nos ocupa” (Audiencia Provincial de Canarias, 2 de mayo de 2011).

 

Reciente jurisprudencia condena a entidades financieras por swaps a Pymes. Banco Santander (I)

 

 

                                                          Foto. Edificio Banco Santander. Bloomberg. www.cincodias.com

 

“El swap analizado suponía un mínimo riesgo para el Banco y un enorme riesgo para el cliente (..)” Sentencia Tribunal de Primera Instancia de Tenerife, de 24 de enero de 2013.

 

En apenas un mes hemos registrado un aluvión de condenas tanto en Primera Instancia como en Apelación a entidades financieras, por comercialización de Swaps (permuta financiera) y  preferentes. Sistematizando un poco la jurisprudencia reciente vamos a destacar tres sentencias que tienen ciertas similitudes: se condena a Banco Santander por swaps contratados a Pymes.

 

-         Sentencia 10/2013 del Juzgado de Primera Instancia de Tenerife de 24 de enero de 2013, por la que se estima la demanda contra Banco Santander, “se declara la nulidad del contrato marco de operaciones financieras firmado por los litigantes el día 8 de junio de 2007 y el de permuta financiera que tiene como fecha de la operación el 15 de abril de 2008”, condenando a Banco Santander al abono del principal, intereses y comisiones, sin hacer pronunciamiento expreso sobre costas. En este caso se contempla la contratación de un “Swap flotante bonificado” entre Banco Santander y una Pyme tinerfeña.

 

-         Sentencia 219/2012 del Juzgado de Primera Instancia de Arenys de Mar de 3 de Diciembre de 2012 , por la que se estima la demanda contra Banco Santander y  se declara la “LA NULIDAD del contrato de Confirmación de permuta financiera de tipo de interés o Permuta Financiera de Tipo de Interés con Opción de Conversión Unilateral por parte del Banco y CAP con KNOCK. OUT firmado entre las partes en fecha 22 de noviembre de 2007, por error inducido y dolo en el consentimiento “ condenando a BANCO Santander a “restituir todas las cantidades cargadas en la cuenta de S.L., como consecuencia de las liquidaciones negativas generadas por aplicación del contrato SWAP descrito, así como todas aquellas que pudieran generarse o se hubieran generado desde la presentación de la demanda hasta sentencia, más los intereses legales”  En este caso sí que hay una condena expresa en costas.  

 

-         Sentencia 101/2012 del Juzgado de Primera Instancia de Bilbao de 18 de junio de 2012, por la que se estima la demanda contra Banco Santander y se declara la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras entre la parte actora y Banco así como la nulidad de las confirmaciones de Permutas Financieras de Tipos de Interés suscritas entre noviembre de 2004 y 30 de marzo de 2007, condenando asimismo en costas.

 

En las sentencias se recoge el interés suscitado por estos casos flagrantes de "colocación" de productos complejos que “como indica acreditada doctrina procesal, como consecuencia de la crisis financiera, hace ya años que (…) vienen siendo objeto de especial estudio por parte de nuestros Tribunales. Los operadores jurídicos indican además que es uno de los temas más de moda en el Derecho bancario contencioso actual, pues en menos de un par de años un contrato bancario sólo conocido en España por sectores muy concretos de la doctrina mercantilista, altamente especializada en Derecho bancario transnacional de origen internacional  y con nula praxis jurisprudencial, ha pasado a presentar un nivel de litigiosidad desconocido y a convertirse en la estrella de los contenciosos en materia de Derecho Bancario (Sentencia de la AP Canarias de 2 de mayo de 2011),

 

Acerca de la suspensión cautelar de las tasas judiciales

La AUDIENCIA NACIONAL informa

LA AUDIENCIA NACIONAL RECHAZA LA SUSPENSION CAUTELAR DE LAS TASAS JUDICIALES

                                                                                                                                                 

Madrid, 24 de enero de 2013

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha  rechazado la suspensión cautelar de las tasas judiciales.

La Sala rechaza el incidente de suspensión cautelar planteado por el Colegio de Abogados de Ourense en el recurso contra la Orden HAP 2662/2012, de 13 de diciembre, del Ministerio de Hacienda por el que se aprobaron los modelos de cobro de las tasas judiciales.

En un auto, los magistrados explican que admitir el incidente de suspensión prejuzgaría la cuestión de fondo, tal y como estableció en un auto la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del 14 de junio de 2012, cuando se pronunció sobre la “apariencia de buen derecho” en medidas cautelares, explicando que, de aplicarse, “se prejuzgaría la cuestión de fondo de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental, como es el proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba”.

Los recurrentes solicitaban la suspensión cautelar basándose en los perjuicios de difícil o imposible reparación que supondría la aplicación de las tasas, por la elevada cuantía, y que podía originar la pérdida de la finalidad de los recursos.

Citando doctrina del Supremo, el auto señala que “no se advierte que la aplicación de la Orden impugnada comporte para la corporación recurrente la irrogación de perjuicios de difícil o imposible reparación, superiores a los que la suspensión de sus vigencia produciría al interés público”. Todo ello, añaden, “sin perjuicio de lo que se resuelva al enjuiciar la disposición general impugnada en la fase definitiva del proceso”.

Audiencia Nacional

Gabinete de Prensa

Si en su momento convinimos en denunciar el déficit en seguridad jurídica, proporcionalidad e igualdad de trato ante la ley, que subyace en el sistema de tasas judiciales impuesto por el legislativo, ahora no podemos llegar sino a la misma conclusión valorando el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que rechaza la suspensión cautelar como medida urgente de las tasas judiciales.

A una aplicación tardía e improvisada, con un modelo de Tasa 696 sin publicar a la presentación en sociedad de las tasas judiciales, se une el malestar en los colectivos judiciales y en la propia Abogacía.

Cuestiones de fondo:

- La primacía del interés público sobre otros intereses que pueden causar "perjuicios de difícil o imposible reparación" vulnerando la tutela judicial efectiva y el acceso libre a la justicia (ya no podemos decir gratuito) no nos parece aceptable.

- Estamos todos de acuerdo en su finalidad recaudatoria, entendiendo que el Supremo da la razón implícita - ó explícitamente - a la Abogacía del Estado que al oponerse a la suspensión mantiene que "la parte actora realmente quiere la suspensión de la Ley", que "esta medida cautelar no es posible adoptarla en nuestro ordenamiento jurídico"  y sobre todo que "la suspensión no sólo supondría un perjuicio para el déficit público (...) sino también un caos organizativo y de gestión".

- El establecimiento de un "forfait" para acceder a la jurisdicción nos lleva a pensar en nuestros clientes y en que no todos los ciudadanos disponen de 300 euros para, por ejemplo, interponer un ordinario. Y ya no seguimos valorando la interposición de  recursos, y la prescripción inevitable de los plazos ante la imposibilidad de pagar las tasas judiciales.

- Como muy bien señala la parte recurrente: "C. Los requisitos que establece la Orden Ministerial para efectuar la autoliquidación suponen una barrera infranqueable para el acceso a la jurisdicción". Totalmente de acuerdo, ¿ Qué hacemos con los extranjeros indocumentados ? Se exige un NIF para la presentación y aunque se alegue que es una dificultad "salvable", no deja de ser un factor disuasorio de primer nivel para este colectivo.

Cuestiones de forma: el sistema adolece de graves prejuicios en su aplicación práctica.

- La presentación telemática de las tasas abre un interrogante acerca del lapso de tiempo entre que se produce la liquidación (en entidad financiera o por banca electrónica) y su presentación telemática, con respecto a los plazos de prescripción.

- La propia obligación para Sociedades Anónimas y Limitadas de su presentación telemática deja en manos del funcionamiento correcto (ó no) de la página de la AEAT - que todos los que trabajamos con ella sabemos que a veces falla-  la admisión o no a trámite de un procedimiento. Y veremos cuando haya que utilizar el Modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio ó por acumulación de procesos.

No se espera que con este planteamiento se llegue a una recaudación suficiente que justifique poner vallas al campo jurídico, sólo conseguiremos "disuadir" a un gran colectivo de ciudadanos a que accedan a la justicia en legítima defensa de sus derechos. Sin duda, hemos perdido una excelente oportunidad para rectificar: como bien dicen, rectificar SÓLO es de sabios.

Incluímos en anexo el link al comunicado de prensa comentado, así como al Auto al que se hace mención, cuya lectura detenida aconsejamos.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/Audiencia_Nacional/Sala_de_prensa/Archivo_de_notas_de_prensa/La_Audiencia_Nacional_rechaza_la_suspension_cautelar_de_las_tasas_judiciales#bottom