Las causas de nulidad invocadas por las partes actoras y estimadas por las sentencias mencionadas, se podrían resumir en:
1. Existencia de error y vicio en el consentimiento por desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, por falta de información por parte de la entidad financiera respecto a las consecuencias y efectos de los contratos que firmaba. La permuta financiera ó swap es un contrato sin una regulación detallada, solamente mencionado en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores, cuyo contenido se ha venido definiendo por el uso que se ha hecho en la contratación mercantil. Incluimos dos "apuntes" conceptuales analizados en la STPI Tenerife y que se incluyen en los contratos:
a. Información parcial (desinformación) acerca del propio concepto del producto financiero, focalizando sólo hacia las “ventajas” del producto y no advirtiendo de los riesgos más que probables ante una caída del Euribor, omitiendo las cautelas oportunas acerca de la evolución de los tipos de interés que en el período de contratación, ya habían mostrado una clara tendencia bajista, “lo cual resulta particularmente reprochable, si se tiene en cuenta que en Estados Unidos los intereses habían comenzado a bajar en el último cuatrimestre de 2007” (STPI Tenerife)
b. Ausencia de información acerca del coste de cancelación y de la fórmula con que calcularlo, que según sentencia de la Audiencia Provincial Sección 1 de Salamanca, de fecha 28 de Diciembre de 2012, tiene la misma relevancia que la falta de información acerca de la bajada de los tipos de interés: “Y en fin, lo que resulta aún más relevante a juicio de esta sala, quedaban totalmente indeterminadas las consecuencias de una posible cancelación anticipada a petición de una y otra parte, que les permitiera desligarse del contrato en caso de evolución desfavorable, con una total ausencia de información acerca de la notable trascendencia económica negativa que podía tener esa cancelación para el cliente”
c. Ausencia de “una información clara, completa y oportuna” que de haberse facilitado a la Pyme, hubiera dificultado que no imposibilitado la firma del contrato. Por el contrario, se señala una redacción ambigua, farragosa, con utilización de términos cuyo significado contractual conjunto es desconocido para personas ajenas a los mercados financieros o de inversión , con lo que la obligación de información no puede entenderse cumplida con la lectura o entrega del contrato: “El Banco no cumple con poner a disposición del cliente el contrato, su obligación incluye explicar e informar con lenguaje “normal” el objeto del contrato, su coste, y los riesgos del mismo” (STPI Tenerife).
d. Carga de la prueba. Al ser unos productos ofrecidos por la entidad financiera y no solicitados por el cliente, a la entidad le corresponde la acreditación de que ofreció “una información previa, veraz y suficiente”. (STPI Tenerife)
e. Calificación del cliente Pyme como banca minorista, recibiendo el máximo de protección, a pesar de ser “administrador de una empresa con un endeudamiento bancario que, como mínimo, supera el millón de euros” (STPI Tenerife) citando a la Audiencia Provincial de Asturias que en sentencia de 2 de marzo de 2011 reconoce que “el perfil empresarial no les convierte en expertos financieros”.
f. Realización de evaluaciones al cliente (MIFID) cuyo resultado no aconsejaba la contratación y a pesar de ello la entidad “admitió la renuncia de la empresa cuando no había garantías razonables de que hubiese comprendido el producto”. O bien directamente ausencia de dicho test de conveniencia.
g. Firma por el cliente de “Cláusulas” eximiendo a la entidad financiera de responsabilidad ante la decisión. Como señala el Tribunal de Primera Instancia de Tenerife acertadamente: “ En un contrato íntegramente redactado por la entidad bancaria resulta inadmisible pretender que con la inclusión de esa estipulación se entienda cumplido el deber de información o que de ella se deduzca la existencia de un consentimiento libre y válidamente emitido”.
2. Inadecuación entre los nominales de los productos contratados y la situación real de las empresas contratantes (endeudamiento), no siendo las ofertas presentadas al clientes “personalizadas” sino sólo enfocadas por campañas comerciales de captación de la entidad financiera. Se señala que no se ha tenido en cuenta los contratos en virtud de los que el cliente se había endeudado, sólo el endeudamiento global.
3. Defectos formales en la contratación, contraviniendo la normativa comunitaria MIFID, sin facilitar al cliente PYME un folleto explicativo de las características y posibles riesgos del producto, no entregando copia del contrato que pudiera ser revisada antes de la firma e incluso ralentizando la entrega posterior del documento (en muchos casos, entregado años después y tras requerimiento formal por parte de la Pyme).
La normativa comunitaria MiFID y en concreto, de la ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modificaba la ley 24/1988, del Mercado de Valores, a fin de incorporar la Directiva 2004/39/CE, que junto con el Reglamento CE 1287/2006, de directa aplicación, tratan de proteger al cliente de productos bancarios, estableciéndose un distinto nivel de protección según la categoría a la que pertenezca cada cliente.
Todo ello ha conducido según Ruíz de Villa:”a) de un lado, a un incremento exponencial de los concursos en España, donde uno de los debates ha sido y sigue siendo el de la calificación concursal de los créditos bancarios derivados de los contratos de permuta financiera de tipos de interés; b) y , de otro lado, la búsqueda por parte de los desesperados clientes de mecanismos jurídicos que les permitiesen zafarse de unos contratos de permuta financiera que, por mor de la rebaja de tipos, se les habían convertido en una pesada losa, que tras unos pocos meses, en el mejor de los casos, de obtención de beneficios, habían trocado las canas en lanzas y les generaban y generan, en cada liquidación periódica, pérdidas y más pérdidas. Es este supuesto el que afecta la caso que nos ocupa” (Audiencia Provincial de Canarias, 2 de mayo de 2011).
Foto. Edificio Banco Santander. Bloomberg. www.cincodias.com
“El swap analizado suponía un mínimo riesgo para el Banco y un enorme riesgo para el cliente (..)” Sentencia Tribunal de Primera Instancia de Tenerife, de 24 de enero de 2013.
En apenas un mes hemos registrado un aluvión de condenas tanto en Primera Instancia como en Apelación a entidades financieras, por comercialización de Swaps (permuta financiera) y preferentes. Sistematizando un poco la jurisprudencia reciente vamos a destacar tres sentencias que tienen ciertas similitudes: se condena a Banco Santander por swaps contratados a Pymes.
- Sentencia 10/2013 del Juzgado de Primera Instancia de Tenerife de 24 de enero de 2013, por la que se estima la demanda contra Banco Santander, “se declara la nulidad del contrato marco de operaciones financieras firmado por los litigantes el día 8 de junio de 2007 y el de permuta financiera que tiene como fecha de la operación el 15 de abril de 2008”, condenando a Banco Santander al abono del principal, intereses y comisiones, sin hacer pronunciamiento expreso sobre costas. En este caso se contempla la contratación de un “Swap flotante bonificado” entre Banco Santander y una Pyme tinerfeña.
- Sentencia 219/2012 del Juzgado de Primera Instancia de Arenys de Mar de 3 de Diciembre de 2012 , por la que se estima la demanda contra Banco Santander y se declara la “LA NULIDAD del contrato de Confirmación de permuta financiera de tipo de interés o Permuta Financiera de Tipo de Interés con Opción de Conversión Unilateral por parte del Banco y CAP con KNOCK. OUT firmado entre las partes en fecha 22 de noviembre de 2007, por error inducido y dolo en el consentimiento “ condenando a BANCO Santander a “restituir todas las cantidades cargadas en la cuenta de S.L., como consecuencia de las liquidaciones negativas generadas por aplicación del contrato SWAP descrito, así como todas aquellas que pudieran generarse o se hubieran generado desde la presentación de la demanda hasta sentencia, más los intereses legales” En este caso sí que hay una condena expresa en costas.
- Sentencia 101/2012 del Juzgado de Primera Instancia de Bilbao de 18 de junio de 2012, por la que se estima la demanda contra Banco Santander y se declara la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras entre la parte actora y Banco así como la nulidad de las confirmaciones de Permutas Financieras de Tipos de Interés suscritas entre noviembre de 2004 y 30 de marzo de 2007, condenando asimismo en costas.
En las sentencias se recoge el interés suscitado por estos casos flagrantes de "colocación" de productos complejos que “como indica acreditada doctrina procesal, como consecuencia de la crisis financiera, hace ya años que (…) vienen siendo objeto de especial estudio por parte de nuestros Tribunales. Los operadores jurídicos indican además que es uno de los temas más de moda en el Derecho bancario contencioso actual, pues en menos de un par de años un contrato bancario sólo conocido en España por sectores muy concretos de la doctrina mercantilista, altamente especializada en Derecho bancario transnacional de origen internacional y con nula praxis jurisprudencial, ha pasado a presentar un nivel de litigiosidad desconocido y a convertirse en la estrella de los contenciosos en materia de Derecho Bancario (Sentencia de la AP Canarias de 2 de mayo de 2011),
